編者按：不久前，中國人民大學競爭法研究所發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律規(guī)制研究》報告，并邀請了專家學者以及反壟斷執(zhí)法和司法人員代表對相關問題進行討論。本文作者是我國反不正當競爭法和電子商務法的立法專家，對報告涉及的互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律問題進行分析解讀，希望能為業(yè)界提供參考。

　　如今，很多人的日常生活無時無刻不在與各個互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)生聯(lián)系，每天都離不開微信、釘釘、支付寶、百度搜索、愛奇藝、滴滴打車等。將這些APP安裝到一部手機，就能解決衣食住行，極大地方便了人們的生活。互聯(lián)網(wǎng)平臺在服務社會，為千家萬戶提供方便、快捷的互聯(lián)網(wǎng)服務的同時，也實現(xiàn)了自身的壯大發(fā)展，成為我國走向世界的企業(yè)名片。目前，國內(nèi)一些大型網(wǎng)絡平臺規(guī)模不斷壯大，已逐漸在各自領域形成了某種特殊的“壟斷”——平臺壟斷。

　　近年來，美國和歐盟等國家同時開始對Google、Facebook等掌握大數(shù)據(jù)及其運算分析技術的國際知名平臺進行反壟斷調查，日本、歐盟、加拿大、澳大利亞等以及OECD（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織）等組織都陸續(xù)發(fā)布了相關的調查報告。其中，德國經(jīng)過多年的探究，于2017年3月正式通過反限制競爭法(GWB)第九次修法，并于同年7月生效，在界定市場支配地位時，考慮互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新、數(shù)據(jù)等相關因素，將創(chuàng)新行業(yè)的經(jīng)營者集中也納入審查范圍，成為全球首個針對數(shù)字經(jīng)濟修訂反壟斷法的國家。因此，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺在不斷壯大并走向世界的同時，也需要關注他們在國際上面臨的困境與難題，以及相關互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷方面的政策問題。

　　新型壟斷受到關注

　　《國務院辦公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》提出，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟是生產(chǎn)力新的組織方式，維護公平競爭市場秩序，政府需要依法查處互聯(lián)網(wǎng)領域濫用市場支配地位的限制交易、不正當競爭等違法行為，要針對互聯(lián)網(wǎng)領域價格違法行為特點制定監(jiān)管措施，規(guī)范平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者價格標示、價格促銷等行為，引導企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的規(guī)模不斷壯大，已逐漸在各自領域形成了某種特殊的“壟斷”——平臺壟斷。關于網(wǎng)絡平臺濫用市場地位的案例，當屬Google連續(xù)受到歐盟競爭委員會處罰案件。2017年6月的Google Search案、2018年7月的Google Android案，均是針對Google 濫用其搜索引擎市場支配地位的處分。前者是關于Google將其在一般搜索引擎的市場支配地位傳導至商品比價服務（Google Shopping），讓用戶搜索結果的呈現(xiàn)以Google Shopping 服務對象的信息為優(yōu)先排序，并貶低競爭對手的排序的行為，后者則是關于Google 限制欲安裝Android 系統(tǒng)的手機需預安裝Google 服務相關APP的搭售行為。同時，目前還有針對Google與其合作伙伴就搜索廣告中介服務(AdSense)的協(xié)議是否有濫用市場支配地位的情況正在進行的調查。在德國聯(lián)邦卡特爾局2019年2月對Facebook 濫用市場支配地位的處罰中，認為Facebook 利用在德國網(wǎng)絡社交平臺的市場支配地位，通過其所擁有的其他平臺服務或第三方平臺與Facebook 服務的連結在用戶未知的情況下收集數(shù)據(jù)，不但違反歐盟隱私權保護規(guī)則而讓用戶受損，同時構成剝削性濫用行為。

　　網(wǎng)絡平臺的新型壟斷行為有多種，其一為拒絕交易行為。拒絕分享數(shù)據(jù)成為反壟斷法問題，其前提是被拒絕使用的數(shù)據(jù)集對競爭而言是一項重要且不可或缺的關鍵設施。以社交平臺為例，使用者要運用社交平臺的基本服務，包括即時通訊、生活分享或維持人際關系等，通常僅需要注冊提供平臺所要求的個人數(shù)據(jù)后即可免費利用，并于利用期間自然向平臺提供了數(shù)據(jù)、言論及其他用戶行為記錄等信息。免費的社交服務使得平臺可以進一步通過大量數(shù)據(jù)的收集、分析與利用，向廣告商提供目標性廣告服務。

　　其二為差別待遇行為。歐盟競爭委員會在2017 年以Google對比較購物服務競爭網(wǎng)站實施差別待遇為由，對Google處以巨額的罰款。理由在于Google 依賴其在一般搜索引擎市場上的獨占地位，通過運算法則的設計，將同樣提供產(chǎn)品種類與價格比較服務的Google Shopping 的數(shù)據(jù)列在搜索結果的最頂頁，而競爭網(wǎng)站的信息則列在搜索結果較靠后的頁數(shù)，因而降低了搜索者造訪競爭網(wǎng)站的機會，違反歐盟反壟斷法保護效能競爭的原則。然而，該案似未涉及Google 有任何針對數(shù)據(jù)的禁止或差別使用的情形，而是對數(shù)據(jù)運算結果實行對Google 較為有利的呈現(xiàn)方式。

　　其三為捆綁銷售。掌控數(shù)據(jù)的獨占廠商，可以要求數(shù)據(jù)使用平臺必須同時使用其數(shù)據(jù)分析工具或其他不具市場支配地位的數(shù)據(jù)集，作為使用關鍵數(shù)據(jù)的條件，進而將市場擴張至數(shù)據(jù)分析工具或其他數(shù)據(jù)類型市場，封鎖該市場中的競爭。Google 透過開放移動設備制造商安裝Android 操作系統(tǒng)的方式，在歐盟范圍各國取得超過90%的移動操作系統(tǒng)市場份額，已具備市場獨占的地位。而其試圖讓安裝Android 操作系統(tǒng)的移動手機制造商在其研發(fā)制造的手機上預先安裝Google相關的APP，如Google Search、Google Chrome 瀏覽器及其APP銷售平臺。

　　其四為策略性合并。當前，市場上存在許多具備大量數(shù)據(jù)集合的網(wǎng)絡平臺，其本身服務即可持續(xù)獲得相當?shù)臄?shù)據(jù)，并通過大數(shù)據(jù)分析等方式進行商品或服務的改善或創(chuàng)新，提升數(shù)據(jù)的價值，如Google/DoubleClick案、Facebook/WhatsApp案、Microsoft/Yahoo!案、Microsoft/Skype案及Microsoft/LinkedIn案。筆者簡要介紹Facebook/WhatsApp案，以說明數(shù)據(jù)驅動型合并的競爭效應。

　　Facebook在2014年宣布以190 億美元收購WhatsApp，兩家平臺在合并前都是提供信息、照片及影音檔上傳分享的社交網(wǎng)站。歐盟競爭委員會認為，雖然Facebook 在合并后有能力，但卻沒有誘因從事限制競爭的行為。據(jù)歐盟的統(tǒng)計，歐洲從事搜集數(shù)據(jù)的競爭平臺很多，F(xiàn)acebook 因合并而取得的更多數(shù)據(jù)，并無法讓其提高鎖定廣告對象的正確性。Facebook多元、實時、大量且具針對性的數(shù)據(jù)，加之Facebook 強大且快速的算法，可以形成的分析數(shù)據(jù)，在競爭價值上可能遠超過競爭者自其他網(wǎng)絡平臺所能取得的數(shù)據(jù)。在消費者部分，有越來越多的平臺經(jīng)營者重視并愿意保護網(wǎng)絡用戶個人數(shù)據(jù)的隱私權，因此隱私權保障已逐漸成為平臺所不可忽視的非價格競爭。執(zhí)委會進一步表示，雖有網(wǎng)絡效應，但用戶在轉換使用不同的網(wǎng)絡平臺時，并不會出現(xiàn)顯著的轉換成本，迫使其必須使用特定平臺的服務，致消費者利益受損。

　　平臺壟斷妨礙競爭

　　數(shù)字經(jīng)濟時代也存在一些相對容易被確定的壟斷行為，針對這些行為，各國開展了大量的反壟斷執(zhí)法和司法工作。目前有實力在全球經(jīng)營的跨國互聯(lián)網(wǎng)平臺主要是美國平臺，所以美國相關平臺也成為各國反壟斷調查的主要目標。近年來歐盟及成員國對美國谷歌、微軟、亞馬遜、高通、蘋果、Facebook等平臺都開展過反壟斷調查。

　　互聯(lián)網(wǎng)平臺具有海量的數(shù)據(jù)和流量。數(shù)據(jù)具有容量大、增速快、種類多、價值高的特征和描述、規(guī)定、預測的功能。數(shù)據(jù)種類繁多，涵蓋各種來源、形式和結構，數(shù)據(jù)更新?lián)Q代速度和數(shù)據(jù)運算速度快。同時，通過對數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，能夠描述和揭示事物發(fā)展的現(xiàn)象與規(guī)律，即利用歷史數(shù)據(jù)建立分析模型和規(guī)范化的分析流程，以實現(xiàn)對連續(xù)數(shù)據(jù)流的實時分析，通過對數(shù)據(jù)的深層挖掘構建預測模型，以實現(xiàn)對未來發(fā)展趨勢的預判。

　　不論是傳統(tǒng)還是新型的市場力量來源，反壟斷法所關心的是，數(shù)據(jù)擁者是否會因此而有建構市場進入障礙的能力與誘因。例如，平臺所掌握的數(shù)據(jù)量過于龐大，其他競爭平臺則因技術、法規(guī)等限制而不具有同等的能力而難以參與市場競爭。此外，市場進入障礙也可能因為潛在進入，在數(shù)據(jù)儲存、數(shù)據(jù)合成分析及數(shù)據(jù)使用等能力上存在區(qū)別。

　　通過流量而建立起來的互聯(lián)網(wǎng)領域新型壟斷行為，正在嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展，侵蝕互聯(lián)網(wǎng)開放分享的價值觀，對國家安全、經(jīng)濟安全造成潛在威 脅。但是新型壟斷行為由于其形式不同于以往，同時也更加隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)，甚至有時也很難被認識到。這種情況也說明，反壟斷法必須進行理論創(chuàng)新，以更好適應現(xiàn)實情況。平臺流量的來源，涉及到通訊、社交、閱讀、支付、購物、交通出行等各個方面，真正全方位地映射、影響到了中國人的互聯(lián)網(wǎng)生活。

　　隨著科技革命進程的加快，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的聯(lián)合日漸成為經(jīng)營者適應市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)資源集約與技術整合，消除市場交易中的成本實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，當前，互聯(lián)網(wǎng)平臺的持續(xù)飛速發(fā)展即是典型的注腳。然而，失去了自由、公平的競爭環(huán)境，就會產(chǎn)生市場失靈問題，壟斷則會嚴重妨礙市場競爭。壟斷的核心是壟斷平臺通過減少產(chǎn)出，而把銷售價格提高到市場競爭價格之上，勢必影響正常的供求關系?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的新型卡特爾行為，正在嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展，影響互聯(lián)網(wǎng)開放分享的價值觀，甚至可能對國家安全、經(jīng)濟安全造成潛在威 脅。

　　到目前為止，數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)的壟斷風險主要來自于經(jīng)營者集中行為。然而，這并不排除使用反壟斷執(zhí)法處理與收集和處理數(shù)據(jù)有關的行為，這與一些非數(shù)字化市場已經(jīng)發(fā)生的情況也類似。“以數(shù)據(jù)為基礎”的行為，無論是排他性的還是剝削性的，根據(jù)案件的具體情況，都可能導致執(zhí)法行動。但是，禁止這種行為所依據(jù)的危害理論，大部分是以平臺能夠維持其競爭對手無法比擬的數(shù)據(jù)的能力為前提的，這可能會不利于市場競爭。

　　多措并舉規(guī)制壟斷

　　網(wǎng)絡平臺對市場競爭的影響及其對于競爭法適用的沖擊，在未來反壟斷法執(zhí)法上，隨同商業(yè)模式及技術的變化，相關個案應會持續(xù)出現(xiàn)。網(wǎng)絡平臺的市場競爭與相關科技的發(fā)展應用具有強大的關聯(lián)，且所謂相關科技，并不僅限于個案發(fā)展當時表面上所看到具相似性或有競爭關系的技術或設備，屬于其他市場的科技發(fā)展，也可能對個案市場未來的競爭狀態(tài)帶來改變。

　　首先，完善網(wǎng)絡平臺相關法規(guī)。網(wǎng)絡平臺對市場競爭的影響是一個持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)，國際案例與法制發(fā)展仍存在許多變數(shù)。尤其進入算法及人工智能的后續(xù)研發(fā)階段，技術及市場預測將更有難度。國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與消費者對大型平臺有一定程度的依賴，近年來投入算法技術研發(fā)，區(qū)域性的數(shù)字創(chuàng)新或平臺服務皆在發(fā)展中，案例的出現(xiàn)應該只是早晚的問題。法制層面可考慮在事前結合審查或是小型案件簡化審查程序之例外部分進行補充，以利后續(xù)法制評估。

　　現(xiàn)階段應優(yōu)先研究配套規(guī)章或指南，再逐步考慮反壟斷法的修訂，從而規(guī)制網(wǎng)絡平臺對市場競爭的影響。雖然對反壟斷法某些規(guī)則的應用有適用上的疑問，仍不足以否定反壟斷法存在的基礎。借由逐步掌握個案于市場競爭的特性，對于既有法制規(guī)范進行漸進且適度的增補。

　　除反壟斷法外，網(wǎng)絡平臺對市場競爭的影響是否有其銜接的事前與事后處理的規(guī)范。例如歐盟與日本對于平臺透明化與公平化的法制建構，即帶動了類似的反思?？梢韵绕查_反壟斷法修法或執(zhí)法方向的探討，針對那些配套法制的建構或要求進行探討，從而實現(xiàn)良好的競爭文化環(huán)境。

　　其次，鼓勵創(chuàng)新，避免貿(mào)然對數(shù)據(jù)進行反壟斷執(zhí)法。網(wǎng)絡平臺在發(fā)展過程中產(chǎn)生大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，并且依靠數(shù)據(jù)優(yōu)勢產(chǎn)生巨大經(jīng)濟利益，形成市場支配地位。數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象是目前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)應當重視的問題，數(shù)據(jù)應當流通共享，才能為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提供更好的發(fā)展動力，應該更加公平、合理地利用數(shù)據(jù)技術。

　　為了考察反壟斷法是否是探索和可能解決大數(shù)據(jù)問題的最合適的制度選擇，我們應該考察反壟斷法的判例如何處理迄今為止的大數(shù)據(jù)問題，數(shù)據(jù)如何適用于現(xiàn)有的反壟斷法分析框架或補救措施，對大數(shù)據(jù)應用反壟斷法會產(chǎn)生哪些法律或實際危險，以及替代框架是否更適合這些問題。

　　數(shù)據(jù)的風險不僅僅是數(shù)據(jù)安全問題，更是對自由市場競爭的威 脅。隨著專有數(shù)據(jù)及其衍生物的增加，越來越多數(shù)據(jù)采集平臺基于數(shù)據(jù)建立新的市場和產(chǎn)品。接下來，數(shù)據(jù)會成為進入市場的壁壘，阻止新的競爭者進入。當數(shù)據(jù)壟斷危害小型平臺創(chuàng)建和增長的同時，擁有大數(shù)據(jù)壟斷優(yōu)勢的平臺將成為最大的市場支配者。

　　實際上，在收集數(shù)據(jù)之前要求用戶明確的同意可能會降低用戶體驗并降低質量。同樣，禁止或限制數(shù)據(jù)收集可能會扼殺創(chuàng)新，并為用戶提供質量較低的服務；剝離或分離不同的產(chǎn)品線也可能扼殺創(chuàng)新，阻礙平臺提升提供個性化服務的能力。

　　隨意應用于收集和使用消費者數(shù)據(jù)的反壟斷補救措施不僅可能損害競爭，而且實際上可能會引發(fā)隱私問題。反壟斷補救措施也可能產(chǎn)生隱私問題，因為即使消費者未同意以這種方式使用其數(shù)據(jù)，他們也需要在競爭對手平臺間共享數(shù)據(jù)。告知消費者數(shù)據(jù)收集的復雜細節(jié)實際上可能會誤導消費者，并導致更多的混亂。

　　使用反壟斷法作為解決大數(shù)據(jù)問題可能會降低新產(chǎn)品的競爭和創(chuàng)新風險。筆者建議反壟斷執(zhí)法機構在快速創(chuàng)新領域謹慎行事，以避免扼殺競爭和市場的自然展開。以創(chuàng)新和快速技術變革為特征的市場中的反壟斷干預通常是一個值得懷疑的主張，當問題是基于假設而不是基于實踐調查時尤其如此。

　　再次，應用共票理論，探索數(shù)據(jù)治理新維度。當前，隨著5G、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等技術突飛猛進的發(fā)展，社會已經(jīng)迎來了繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟之后的數(shù)字經(jīng)濟時代，新一輪科技革命即將爆發(fā)。歷史表明，每一次人類社會重大的經(jīng)濟形態(tài)變革，必然產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素，形成先進生產(chǎn)力，如同農(nóng)業(yè)時代的土地和勞動力、工業(yè)時代的資本與組織，數(shù)字時代也將產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素。生產(chǎn)力提高所帶來的生產(chǎn)要素變革是共票理論提出的根本原因。

　　數(shù)據(jù)只有在使用中才能產(chǎn)生價值，應進一步優(yōu)化數(shù)據(jù)的流動分享機制。數(shù)據(jù)共享是多向的，平臺數(shù)據(jù)應用于政務能夠提升決策效率、增加公共服務，更重要的是公共數(shù)據(jù)向社會和平臺開放，能更大程度上促進社會創(chuàng)新。

　　“法與時轉則治”，在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)共享對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有基礎性的意義，數(shù)據(jù)共享需要妥當平衡數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與個人信息、數(shù)據(jù)權利保護之間的關系。從促進我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要出發(fā)，應當鼓勵數(shù)據(jù)共享行為，但數(shù)據(jù)共享又不能完全離開個人信息保護，否則，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)可能進入野蠻生長狀態(tài)。

　　未來，不僅需要依靠法律，同時需要通過技術的手段，才能夠更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享。無論如何，數(shù)據(jù)的收集、流轉、儲存和交易可能會帶來法律體系的變遷，重新構造一個類似于工業(yè)革命時代對財產(chǎn)、所有權、資本制度、平臺制度的一整套的制度體系的構建。在這一背景下，不再強調私有、所有權，而需關注誰能夠將這些數(shù)據(jù)進行共享、進行大數(shù)據(jù)的整合，每個主體都有權利通過各種手段對數(shù)據(jù)進行整合、搜集、加工，從而形成一個自有的數(shù)據(jù)集合。因此，數(shù)據(jù)的共享、整合成為這個時代的主旋律，如何去規(guī)制，則是我們下一步構建新時代、新的法律體系、新的文明需要思考的問題。（作者系中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心研究員 楊東）