雖然目前直接以“二選一”為名的司法實踐案例并不多，但相關爭議在執(zhí)法及將來的司法實踐中都會發(fā)生。如何對其進行法律規(guī)制，亟待明確。

 

去年8月的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》明確：“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。”

 

今年最高人民法院院長周強在《最高人民法院工作報告》中提出，2019年工作的主要內容之一是“公正審理電商平臺濫用市場支配地位、不正當競爭等案件，維護市場公平競爭秩序”。

 

據悉，目前有關“二選一”的兩個案件均在審理中，相關司法實踐也處于探索的階段。但目前對“二選一”應予以規(guī)制的問題，業(yè)界并無更多分歧。

 

對于“二選一”如何規(guī)制，研究報告認為，電子商務法、反不正當競爭法、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間，但均有需要明確和完善的地方。

 

具體而言，除了根據民事訴訟的處分原則，考慮原告訴訟請求與案件事實在決定案件審理路徑和法律適用中的作用外，從充分利用法律資源、明晰法律功能和法律責任的輕重來考慮，還應當依據我國電子商務產業(yè)發(fā)展的客觀狀況和案件的具體情況進行選擇，即對于情節(jié)較為輕微的“二選一”，可以適用電子商務法；當需要加重處罰相關主體時，考慮反不正當競爭法；而當情節(jié)較為嚴重，電子商務法和反不正當競爭法的懲罰力度都不足以使“二選一”行為受到威懾時，應當適時適用反壟斷法予以規(guī)制。電子商務法第35條的適用需要通過具體的指南、司法解釋或最高法的指導性案例對第35條內容作出必要的細化和延伸。

 

電子商務法第35條規(guī)定，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。

 

研究報告建議，將“技術手段”細化為“調整搜索結果排序、降低搜索關鍵詞與結果之間關聯度等足以影響到平臺上其他經營者銷量或者營業(yè)額的技術手段”，將“不合理限制”細化為“二選一或者其他獨家許可經營手段”等。

 

此外，反不正當競爭法需要注意“一般條款”與“互聯網條款”的銜接，并通過司法解釋對“互聯網條款”進行完善，實現適度兜底與技術細節(jié)的平衡。