“要入駐我們的平臺，就必須退出另一個平臺；在每年的集中促銷日期間，只能在我們平臺進行促銷，且價格必須低于其他平臺……”如今，很多入駐電商平臺的商家遇到了在平臺之間的“二選一”問題，這不僅給商家造成困擾，也讓消費者擔心渠道資源的集中或會引發(fā)日后價格的上漲。

　　8月23日，在上海市法學會消保法研究會與上海市法學會競爭法研究會聯(lián)合主辦、上海財經(jīng)大學經(jīng)濟法與社會法研究中心承辦的“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會”上，大多數(shù)與會專家提出，近年來頻頻出現(xiàn)的電商平臺“二選一”問題，應視為限制交易的一種，而根據(jù)國務院辦公廳近日發(fā)布的《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為要依法查處，平臺單邊簽訂排他性服務要依法禁止。此外，有專家指出，根據(jù)我國電子商務法、反不正當競爭法以及反壟斷法等相關規(guī)定，如果“二選一”是以打擊其他競爭對手為目的，不僅涉嫌侵犯了消費者的自主選擇權，還涉嫌構成對其他平臺的不正當競爭，這有悖于公平、自由的市場競爭規(guī)則。

　　業(yè)界關注“二選一”

　　近年來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的激烈，“二選一”行為在電子商務領域有愈演愈烈之勢，進而引起業(yè)界的廣泛關注。

　　對此，浙江理工大學法政學院院長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健認為，如今，“二選一”行為呈現(xiàn)出如下三個突出特點：從集中促銷期間發(fā)展到非促銷期間；從小規(guī)模的“二選一”發(fā)展到大規(guī)模的“二選一”；從公開的“二選一”到隱蔽的“二選一”，甚至呈現(xiàn)出“無平臺不二選一”的趨勢。此外，限定交易的手段日益復雜化，限定交易行為大都有單方強制的特點，自愿達成的并不多見。通常而言，具有上述特點的限定交易行為有悖于互聯(lián)網(wǎng)的開放、包容、創(chuàng)新的環(huán)境，違背了自由公平競爭的市場準則，妨礙、排除了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭和經(jīng)營者的競爭，間接損害了消費者的利益，外部監(jiān)管的介入勢在必行，競爭法的適用也需要提速。

　　此外，在上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英看來，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，使得電商平臺既是企業(yè)，又是市場，扮演著規(guī)則制定者、市場管理者和“裁判員”等多個角色。從企業(yè)競爭來看，“二選一”容易產(chǎn)生濫用市場管理者為自己謀利的趨勢，出現(xiàn)讓電商企業(yè)進入該市場受到限制、讓消費者選擇受到限制等情形。根據(jù)反不正當競爭法的相關規(guī)定，判斷相關市場主體是否構成不正當競爭的一個重要因素是其行為是否侵犯了消費者權益，因此，如果電商平臺“二選一”讓消費者的轉移成本增加，甚至讓其失去選擇權，那么，該平臺的相關行為就可能構成不正當競爭。

　　中國法學會經(jīng)濟法學研究會副會長、上海財經(jīng)大學法學院教授王全興則認為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展彌補了實體經(jīng)濟的不足，這讓實體經(jīng)濟對互聯(lián)網(wǎng)的依賴性增加。“二選一”行為的出現(xiàn)，就好比是一家商場限制某一品牌只能在其商場內(nèi)開設專柜，而不能在其他商場經(jīng)營的做法一樣，這讓商家的選擇變少，增加了經(jīng)營成本，從長期來看，不但不利于實體經(jīng)濟的發(fā)展，還有可能造成阻礙。此外，讓商家在多個平臺間選擇或者同時入駐多個平臺，無疑可以增加就業(yè)機會、穩(wěn)定就業(yè)質量，如果平臺強制“二選一”，這不利于增加就業(yè)機會和穩(wěn)定就業(yè)質量。

　　相關問題待厘清

　　記者在研討會上了解到，雖然業(yè)界大多認為電商界出現(xiàn)的“二選一”不利于行業(yè)的良性健康發(fā)展，但司法實踐中尚沒有出現(xiàn)相關的判決案例，而從江蘇、浙江和四川等地方執(zhí)法部門處理的相關案例來看，受到處罰的也僅是有關平臺的當?shù)卮砩?，并未涉及到平臺本身。

　　對此，華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍表示，雖然我國反壟斷法、反不正當競爭法和電子商務法均可規(guī)制“二選一”行為，但這類法律規(guī)制缺乏針對性、周延性與實操性。具體而言，電子商務法第三十五條雖然可視為規(guī)制“二選一”行為的法條，但其對“不合理限制”與“不合理條件”的表述較為模糊；反不正當競爭法第十二條第二款則僅適用于規(guī)制采用互聯(lián)網(wǎng)技術手段的“二選一”。此外，反壟斷法第十四條與第十七雖然亦適用于規(guī)制“二選一”，但第十四條僅適用于規(guī)制縱向協(xié)議這種單一形態(tài)的“二選一”，而第十七條關于“禁止濫用市場支配地位行為”規(guī)定雖然可規(guī)制各種樣態(tài)的“二選一”，但其適用前提之一是實施“二選一”行為的企業(yè)必須在相關市場具有支配地位，對這一前提要件的證明責任過高，舉證難度很大，許多實施“二選一”的企業(yè)雖然具有較強的市場力量，并且濫用了該市場力量，但其卻沒有達到具有市場支配地位的程度。

　　此外，據(jù)一位不愿透露姓名的地方市場監(jiān)督管理局負責人介紹，雖然很多當?shù)乩献痔柶髽I(yè)遭遇了平臺“二選一”問題，而真正需要執(zhí)法機關出面解決的時候，大多數(shù)企業(yè)模糊其詞，他們不愿意同合作已久的平臺形成對立，不愿意冒著收入降低的風險轉向新的平臺。

　　法律適用需明確

　　如果“二選一”行為最終損害了整體消費者權益和市場的公平競爭，那么此類行為該如何規(guī)制呢？

　　對此，王健建議，相關當事人可依據(jù)不同案件尋求不同的法律救濟。其中，反不正當競爭法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法，反壟斷法的適用門檻則最高。當然，各地方出臺的反不正當競爭條例也能規(guī)制“二選一”行為。值得指出的是，電子商務法的適用亟需跟進，其中第二十二條和第三十五條的適用要激活。

　　此外，翟巍還建議，基于我國法律體系現(xiàn)狀，立法機關有必要通過修訂法律的方式規(guī)制“二選一”，比如，在反壟斷法的修訂被納入議程之際，增加精準規(guī)制“二選一”行為的必要性與可行性，這可借鑒《德國反對限制競爭法》第十九條和第二十條的相關規(guī)定，對市場支配地位行為和相對優(yōu)勢地位行為進行明確規(guī)定，以降低舉證難度。

　　對于“二選一”的法律定性以及是否對消費者和市場競爭秩序造成損害，業(yè)界存在不同聲音。國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、上海交通大學特聘教授王先林總結道，如果該行為的確出現(xiàn)限制市場主體競爭、將競爭對手排除在外的情況，相關部門就要在包容、審慎的態(tài)度下進行監(jiān)管，除了罰款和硬性的執(zhí)法外，還可以通過行政指導等手段，最終才能維護市場公平競爭秩序。（本報記者姜旭）