中興公司不服一審判決，隨后向北京市高級人民法院提起上訴。

　　經(jīng)審理，北京市高級人民法院認為，兩件申請商標由漢字“未來，不等待”構(gòu)成，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認識，容易將其識別為宣傳口號或廣告用語，難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標應(yīng)有的顯著特征，不得作為商標注冊；同時，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明兩件申請商標在指定使用的服務(wù)與商品上經(jīng)過宣傳、使用，在相關(guān)產(chǎn)品和行業(yè)內(nèi)具有較高知名度，能夠使相關(guān)公眾將其作為標示服務(wù)與商品來源的標志進行識別從而獲得顯著特征；此外，商標評審遵循個案審查原則，中興公司所述其他商標的注冊情況與該案事實情況不同，不能成為兩件申請商標獲準注冊的當然理由。綜上，法院終審駁回中興公司上訴，維持一審判決。（王國浩）

　　行家點評

　　賈宏浙江六和律師事務(wù)所律師：商標的基本功能在于區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者，而顯著特征是商標實現(xiàn)區(qū)分功能的重要前提，也是商標得以核準注冊的重要條件。所謂顯著特征，是指商標足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)來源的特征。判斷某件標志是否具備商標應(yīng)有的顯著特征，一般應(yīng)綜合考慮商標標志的本身屬性、與指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)、指定使用商品或服務(wù)的相關(guān)公眾認知習(xí)慣、商標指定使用商品或服務(wù)所屬行業(yè)特點等因素。需要注意的是，隨著商標使用時間及方式、商標與所指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)、相關(guān)公眾的認知習(xí)慣等因素的變化，商標的顯著特征也會隨之變化。

　　商標雖然具備一定的廣告宣傳功能，但商標與廣告語具有較大區(qū)別。首先，二者本質(zhì)屬性不同，商標的本質(zhì)屬性在于區(qū)分商品或服務(wù)來源，而廣告語的本質(zhì)屬性在于宣揚商品的某種特性或傳播商品提供者的經(jīng)營理念等；其次，二者排他效力不同，商標被核準注冊后具有在相同或類似商品上排斥他人使用相同或近似商標的權(quán)利，而廣告語即使獲準注冊為商標，也不能禁止他人描述性使用該詞語或語句；此外，二者對顯著特征的要求不同，商標如需進行注冊和保護，應(yīng)具備顯著特征便于識別，而廣告語無需具備顯著特征，甚至不需要獨創(chuàng)性。正是因為商標與廣告語存在上述區(qū)別，所以不能簡單地將商標應(yīng)有的顯著特證與廣告語的獨創(chuàng)性等同，也不能將商標的知名度與廣告語的知名度等同。廣告語作為商標獲得商標注冊，本身應(yīng)具備一定的顯著特征；如果本身不具備顯著特征，則需考量是否通過申請人長期持續(xù)性使用使之具備了顯著特征。

　　具體到該案，申請商標由漢字“未來，不等待”構(gòu)成，使用在指定服務(wù)與商品上，相關(guān)公眾容易將其視為一般的廣告語，不易將其作為區(qū)分服務(wù)或商品來源的標志進行識別，缺乏商標應(yīng)有的顯著特征。此外，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明通過其使用已使得相關(guān)公眾將申請商標作為區(qū)分服務(wù)或商品來源的標志進行識別。但如前所述，商標的顯著特征可能因使用時間和方式等因素而發(fā)生動態(tài)變化，如果申請商標通過使用具備顯著特征，中興公司可以再次申請注冊該商標。該案判決明確了在商標授權(quán)確權(quán)案件中對廣告語的認定以及廣告語可以作為商標注冊的范圍，為廣告語用作商標注冊和使用提供了指引。